O art. 150, §7º da Constituição admite a exigência do ICMS relativamente a operações futuras (substituição tributária “para frente”), desde que seja assegurada, por outro lado, a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”.
Muitos Estados têm interpretado essa cláusula final no sentido de que a restituição seria devida apenas nos casos em que o fato gerador presumido, que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto, não se realizar – por exemplo, quando a mercadoria é furtada. Tais Estados não admitem a restituição nas situações (ampla maioria) em que o fato gerador presumido é realizado numa realidade econômica inferior àquela que serviu de base para retenção (v.g., o preço final praticado é inferior ao fixado pela legislação).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a interpretação dada por esses Estados está correta, muito embora tal decisão tenha sido proferida há alguns anos e existam outros casos aguardando julgamento, sob nova composição de Ministros.
A legislação de alguns Estados, de qualquer modo, prevê expressamente a devolução do excesso também no caso de fato gerador presumido realizado sob base inferior à fixada pelo Fisco. É o caso de São Paulo. Contudo, o Fisco paulista, a partir da edição da Lei Estadual n. 13.291, de dezembro de 2008, restringiu a devolução apenas quando o preço final do produto estiver sujeito a tabelamento oficial (o que, na prática, existe em escala mínima, quase inexistente).
Essa restrição, a nosso ver, pode ser questionada não apenas por violar a cláusula de “imediata e preferencial restituição” prevista na própria Constituição, mas também porque cria discriminação entre contribuintes em situação equivalente. Ter ou não preço tabelado não pode ser fator de discrimen para o direito à restituição do excesso.
O tema ainda não foi apreciado pelos Tribunais Superiores.
24/04/18
