O Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento ocorrido em dezembro de 2019 nos autos do Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334 firmou entendimento que: declarar o ICMS próprio e não recolhê-lo no prazo legal configura o crime de apropriação indébita previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
O dispositivo legal mencionado define que é crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Todavia nesse julgamento, também, restou fixada a tese de que não é qualquer falta de recolhimento que configuraria, em si mesma, o tipo penal. Para efeitos de criminalização, o não-recolhimento deve ser de forma reiterada e com vontade (dolo específico) de apropriação do valor adimplido pelo contribuinte e não repassado ao Estado.
Vejamos a tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
Cumpre esclarecer que o acórdão relativo ao RHC 163.334 ainda não foi publicado, mas consta que a definição do que seria considerado “forma contumaz” não está bem esclarecida na decisão. Assim, possivelmente, ainda haverá muitos questionamentos por parte dos contribuintes, pois é importante sabermos exatamente o que será considerado “reiteração” para a Suprema Corte.
De qualquer sorte, restou superado o entendimento de que as hipóteses de devida declaração e posterior não recolhimento de ICMS restringem-se ao âmbito administrativo-fiscal, sujeitando o inadimplente apenas à multa e aos juros. Agora, o contribuinte que declara e não-recolhe poderá suportar ação penal pelo crime tributário.
Para a solução da causa, serão importantes as provas produzidas pelo Ministério Público e pelo contribuinte, eis que necessário demonstrar que o devedor optou propositalmente pelo não-recolhimento de forma reiterada e, com isso, teve o deliberado intuito de se apropriar daquele valor.
*Colaboração: Professor Alamiro Velludo Salvador Netto, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia
Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp)
Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp)
