by José Antônio Patrocínio
Ementa: “”(…) III – DECISÃO Ante o exposto, com fulcro no art. 300 do Código de Processo Civil, concedo a tutela provisória de urgência almejada, suspendendo a exigibilidade do ISS sobre a parcela das mensalidades dos planos de saúde que são repassados aos profissionais e estabelecimentos de saúde abstenham de exigir dos contratantes de planos de saúde da “(…)” que retenham o ISS e determinando aos réus, ainda e com exceção do MUNICÍPIO DE CURITIBA, que se abstenham de exigir o cumprimento de obrigações acessórias. 1. Considerando o teor do art. 334, § 4º, II, do Código de Processo Civil, deixo de designar audiência de conciliação ou mediação. (…)” (Processo: 0000220-95.2018.8.16.0179 – 5ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba – PR).”
Uma das grandes alterações promovidas pela Lei Complementar nº 157, editada no finalzinho de 2016, é sem dúvida nenhuma a questão da competência tributária em relação aos serviços de leasing, agenciamento de franquia e factoring, planos de saúde, administradoras de cartão de crédito/débito e de consórcio, entre outros.
Quis o legislador que, nestes casos, o ISS, que antes era recolhido ao município do estabelecimento prestador, em regra a sede da empresa prestadora, passa-se agora a ser recolhido ao Município do domicílio do tomador dos serviços.
Eis os dispositivos legais:
“Art. 3º – O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
(…);
XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09;
XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;
XXV – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09.”
A mudança é radical!
Até então, de forma geral, a regra de competência era pautada pelo critério da “prestação” dos serviços. Isto porque, tanto no caso da regra do “estabelecimento prestador”, quanto no caso da regra do “local da execução”, pelo menos uma das etapas da prestação dos serviços sempre ocorre no território do município que fica com o dinheiro.
Já na nova regra, aplicável aos subitens 4.22, 4.23, 5.09, 15,01, 10.04 e 15.09 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, o legislador escolheu o local do “domicílio do tomador”, como critério objetivo para definir a competência tributária, ainda que, neste local, não ocorra nenhuma das etapas da prestação dos serviços.
Infelizmente, a decisão do legislador foi muito mais política do que técnica, já que, declaradamente, o escopo desta alteração é pulverizar a receita do ISS por praticamente todos os municípios do Brasil.
Os contribuintes, entretanto, não estão dispostos a cumprir com estas novas regras do Imposto!
A decisão em comento é uma prova disto e, além dela, já há relato de outras pelo Brasil afora. Uma delas merece destaque! É a recentíssima decisão da Vara da Fazenda Pública do Município de Rio Claro – SP.
Consta dos autos que o contribuinte está sediado em Rio Claro-SP e, na consecução de suas atividades, firma contratos com vários tomadores de serviços domiciliados nos Municípios de Itirapina, São Carlos, Santa Gertrudes, Analândia, Piracicaba, São Paulo e Cordeirópolis. Todos eles figuram no polo passivo da ação.
Discute-se então a constitucionalidade da nova regra, cujo critério para fixação da competência tributária é o do domicílio do tomador. Além disto, questiona-se também a questão da composição da base de cálculo do ISS nos serviços prestados pelos planos de saúde.
A decisão do magistrado quanto ao local do pagamento, em sede de liminar, foi a seguinte:
” (…)
Outrossim, sobressaem dúvidas expressivas acerca da constitucionalidade das leis municipais editadas por todos municípios requeridos, na parte em que alteraram o local de recolhimento do ISSQN devido pela requerente, ou seja, do local da sede do domicílio do prestador de serviço para o local de domicílio do tomador deste serviço. Isso porque, em princípio, o fato imponível ocorreu no local em que houve a efetiva prestação do serviço, no caso vertente, neste Município de Rio Claro/SP.
Ainda, como bem anotado na petição inicial, pelas vicissitudes dos serviços prestados pela requerente, o recolhimento no local do domicílio do tomador do serviço geraria inexatidão a respeito da pessoa deste tomador, além do que poderá dar azo ao recolhimento do tributo em duplicidade.
Neste cenário de dúvidas, ao que a requerente não pode sucumbir, na guisa de contemporizar a situação, alijando-se danos que poderão decorrer da demora na prestação jurisdicional final, a título de tutela provisória de urgência antecipada:
(…);
determino aos requeridos, Município de Rio Claro/SP, Município de Itirapina/SP, Município de São Carlos/SP, Município de Santa Gertrudes/SP, Município de Analândia/SP, Município de Piracicaba/SP, Município de São Paulo/Capital e Município de Cordeirópolis/SP, que suspendam os efeitos de suas leis locais, em face da requerente, na parte em que alterou o local de recolhimento do ISSQN incidente sobre seus serviços para o local do domicílio do tomador -, notadamente para suspender a cobrança deste tributo enquanto pendente esta demanda.
(…).”
Já com relação a composição da base de cálculo, a decisão foi no seguinte sentido:
“Sem embargo disso, na linha do que ficou decidido pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em RE nº 651.703, o entendimento que prevalece é no sentido de que “A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços. “
“Por conseguinte, quanto aos requeridos, Município de Rio Claro/SP, Município de São Carlos/SP e Município de Itirapina/SP, desconsideraram o sobredito entendimento jurisprudencial, na edição de suas leis.”
(…).
Neste cenário de dúvidas, ao que a requerente não pode sucumbir, na guisa de contemporizar a situação, alijando-se danos que poderão decorrer da demora na prestação jurisdicional final, a título de tutela provisória de urgência antecipada:
– determino aos requeridos, Município de Rio Claro/SP, Município de São Carlos/SP e Município de Itirapina/SP, que suspendam os efeitos de suas leis locais, em face da requerente, na parte em que fixaram a base de cálculo do ISSQN incidente sobre seus serviços, notadamente para suspender a cobrança deste tributo enquanto pendente esta demanda.
(…).”
Para dar efetividade a estas medidas, restou decidido ainda que:
“Adverte-se: em razão disso, até porque, com este pronunciamento, em cognição sumária, não se alijará a dúvida da requerente quanto ao valor do tributo devido, bem como a qual dos requeridos se fará o pagamento, enquanto pendente esta demanda, os valores, a título de ISSQN, deverão ser recolhidos judicialmente, tendo como base de cálculo a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido e aquele que é repassado para os terceiros, executores dos serviços. Com isso, impedir-se-á a mora da requerente, em detrimento de seus funestos efeitos.”
Portanto, com a decisão, que ainda não é definitiva, o contribuinte está autorizado a depositar em juízo o valor do imposto incidente sobre suas atividades, considerando como base de cálculo a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços.
O efeito prático disto é que, pelo menos por enquanto, nenhum dos dois municípios ficará com o dinheiro do ISS, nem o da sede da empresa e tampouco o do domicilio do tomador.
Não há dúvida, portanto, que a nova regra, que fixou a competência tributária no local do domicílio do tomador, só emplacará se realmente passar pelo crivo da constitucionalidade. E, neste sentido, quem dará a palavra final em torno do assunto, será o Supremo Tribunal Federal.
Até que isto aconteça, teremos ainda que conviver com esta insegurança jurídica em torno do tema. Justamente por isto é que o depósito judicial do ISS controvertido é realmente a única alternativa para os casos desta espécie.
É preciso combater a famigerada bitributação!
Leia em: http://www.decisoes.com.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_artigos_boletins&id_conteudo=367852#ixzz5ArrqxuqF
26/03/2018
